São Paulo, 26 de Junho de 2017

/ Opinião

Como criar regras adequadas às MPEs (1)
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Em países com economias mais avançadas, tais como Canadá, Holanda, Estados Unidos e Alemanha, a legislação societária é elaborada de acordo com as expectativas relacionadas à eficiência econômica

 As micro e pequenas empresas (MPEs) são agentes econômicos muito importantes em nossa economia, gerando a maioria dos empregos em território nacional.

Entretanto, raramente possuem recursos de sobra ou que possam ser desperdiçados. Assim, a busca pela eficiência econômica deve ser o principal motivador do legislador, para que tais empresas tenham condições mínimas de gerar empregos, desenvolver tecnologia, sobreviver etc. Esse deveria ser o caminho a ser trilhado para cheguemos a um futuro melhor.

Infelizmente, a busca pela eficiência econômica passa à margem das preocupações do legislador. A primeira crítica que deve ser feita refere-se ao sistema do Simples Nacional, oriundo da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, que, como o próprio apelido que tem, deveria simplificar a vida das MPEs.

No entanto, não atinge plenamente tal objetivo por ter-se tornado um emaranhado de regras confusas que mesmo os mais experientes advogados e contadores têm dificuldade em aplicá-las. Claramente, o sistema do Simples Nacional não prima pela busca da eficiência econômica.

Mas o que se pode dizer das demais regras aplicáveis às MPEs? Seriam elas eficientes? A resposta, que facilmente pode ser dada, é que não. Vejamos.

Como já alertado em artigo anteriormente publicado nesta coluna, ainda persiste enorme burocracia na constituição de MPEs. Segundo, (e este é o principal objeto de crítica deste artigo) o Código Civil, que rege, em boa parte, as MPEs, possui regras antiquadas e que em nada primam pela eficiência econômica.

Em países com economias mais avançadas, tais como Canadá, Holanda, Estados Unidos e Alemanha, a legislação societária é elaborada de acordo com as expectativas relacionadas à eficiência econômica, já que a função principal das empresas é a de serem agentes econômicos.

Infelizmente, tal análise jamais foi feita no Brasil quando da elaboração do nosso Código Civil. O que ocorreu, na verdade, foi a adoção de paradigma legislativo visto na Itália, aprovado durante o governo fascista, o que foi feito sem maiores critérios e análise acerca da eficiência econômica.

Não há qualquer preocupação com a redução de custos de transação, o que se daria pela busca do que as partes normalmente negociariam, ausentes qualquer regulamentação oriunda do Estado.

Quando se busca a eficiência econômica e a redução de custos de transação, as regras societárias, inclusive as aplicáveis às MPEs, podem ser de três naturezas.

Em primeiro lugar, podem ser de natureza obrigatória (mandatory), o que representa dizer que serão aplicadas pela simples adoção de uma forma societária específica. Por exemplo, em uma sociedade em nome coletivo (regida pelo Código Civil), os sócios serão solidária e ilimitadamente responsáveis pelo passivo da empresa.

Essa é uma regra obrigatória e não sujeita à negociação. Já na sociedade limitada (também regida pelo Código Civil), a responsabilidade é tratada de forma oposta: cada sócio pode perder o valor das próprias quotas, sem assumir o passivo da empresa, mas todos responderão solidariamente somente pela integralização do capital social. Estas são regras básicas de tais formas societárias e as regras não poderão ser objeto de negociação.

Em segundo lugar, as regras podem ser de natureza não-obrigatória, mas padronizadas, de maneira a permitir que as partes as adotem desde que não manifestem de maneira contrária.

Por isso, são chamadas de regras default, cuja aplicação é automática, mas às partes é facultado não as adotar (opt-out). Por exemplo, na sociedade limitada, a regra default é que os sócios participem dos lucros na proporção de suas quotas sociais, mas tal determinação legal poderá ser afastada de maneira bem simples, desde que as partes contratem de maneira diferente.

Por fim, as regras podem ser de natureza facilitadora, ao também serem não-obrigatórias e padronizadas, a serem adotadas somente se as partes de manifestarem expressamente neste sentido. Por isso, são chamadas de enabling, por permitirem a adoção (opt-in) contratual de tais regras previstas e lei.

Como exemplos de possíveis regras enabling, pode-se citar a utilização de conselho de administração, a emissão de quotas preferenciais e de debêntures por sociedade limitada.

Infelizmente, o Código Civil deveria ter tratado destas questões, possibilitando às partes adotá-las com custos de transação reduzidos, o que claramente não passou pela cabeça do legislador.

Uma outra consequência negativa disso tudo é que, com a ausência de previsão legal, surgiu todo um exército de interpretadores da lei, inclusive alguns de caráter oficial, como o Departamento Nacional de Registro do Comércio, hoje extinto, e do Departamento de Registro Empresarial e Integração, que entendem que não é possível a adoção de tais dispositivos (ou com enormes e indesejadas restrições), o que é muito ruim para o empreendedor brasileiro. Nos próximos textos continuarei a análise aqui iniciada.



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